編者按：2017年6月，在商標領域備受矚目的“The Slants”商標駁回復審案隨著美國聯邦高法院判決一錘定音，歷經5大程序、6年之久的“The Slants”商標終獲得注冊。本文作者通過對該案件進行解讀，對商標的表達功能進行了探討。
2017年6月，在商標領域備受矚目的“The Slants”商標駁回復審案隨著美國聯邦高法院判決一錘定音，歷經5大程序、6年之久的“The Slants”商標終獲得注冊。更為重要的是，美國商標法中施行71年之久的Lanham Act2(a)部分商標禁注規定（含有對生者或死者、機構、信仰或國家象征有貶損或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽的內容的商標，應駁回其注冊，下稱“禁止貶損條款”）在該判決中被認定違憲。該案件也是2017年度美國具影響力的知識產權案件之一。筆者擬通過本文對該案件進行解讀，對商標的表達功能略作探討。
簡要的案情歸納
2011年11月14日，美國搖滾樂隊The Slants的主創譚仕文向美國專利商標局申請注冊“THE SLANTS”商標，指定使用在“樂隊現場演出的娛樂”服務上。美國專利商標局駁回該商標的注冊申請，理由是多部詞典將“Slants”定義為亞裔人種的貶義詞匯。依據禁止貶損條款的規定，申請商標應駁回注冊。美國商標審理與上訴委員會于2013年9月26日作出決定，維持美國專利商標局駁回決定。譚仕文不服，向美國聯邦巡回上訴法院起訴。2015年4月25日，美國聯邦巡回上訴法院合議庭經審理，認定按照現行法律，駁回決定有效。
幾個月后，該案走向發生大反轉。鑒于該案的復雜性和重要性，美國聯邦巡回上訴法院決定進行全席審理，并于2015年12月22日作出判決，認定駁回“THE SLANTS”商標注冊申請所依據的禁止貶損條款違憲。此后，美國聯邦高法院進行調卷令審查，于2017年6月19日作出判決，維持美國聯邦巡回上訴法院的判決。
在調卷令審查中，美國專利商標局主張，商標注冊屬于政府言論，不受憲法修正案言論自由條款的規制。美國聯邦高法院經審理則認為，注冊商標是個人言論，而非政府言論，應當受到言論自由條款的規制。按照Central Hudson案所確立的違憲審查標準，對言論自由的限制必須基于一項實質利益，并嚴格界定限制的程度。美國專利商標局提出的禁止貶損條款所服務的利益與美國憲法修正案的核心相沖突。美國聯邦高法院終認定，禁止貶損條款違憲。在申請人自由表達的權利與帶有貶損之義的商標注冊可能帶來的損害之間，美國聯邦高法院在該案中取舍了前者。這起案件的結果與美國三權分立的政治結構以及美國聯邦高法院在違憲審查上的強勢地位是密不可分的。
商標的表達功能
美國聯邦高法院在該案中明確：商標發展至今，不再僅具有識別商品或服務來源的功能，還承載向公眾表達信息的功能。就本案而言，The Slants樂隊成員均為亞裔美國人。譚仕文選擇“The Slants”這個嘲諷性詞匯是為了“重新定義”并“主導”對亞裔人群的偏見，通過該樂隊的活動和努力，去除“The Slants”詞匯中的歧視含義。可見，譚仕文希望借助“The Slants”的商標注冊，以反映美國種族歧視的社會現象和社會問題。
任一商標均或多或少包含表達內容。某特定商標的選擇和確定，無一例外蘊含商標權人向公眾的表達。在實際商業使用過程中，商標是商標權人與公眾交流信息的橋梁。商標權人通過商標向公眾傳播商品和其提供者的信息。而這種信息的傳播行為，屬于自由表達的一種方式。
在我國，商標的表達功能鮮有保護，類似的標識往往因“不良影響”被駁回注冊。在商標授權程序中，對商標表達功能的限制，實質上就是限制可以選擇注冊的商標標志的范圍。“不良影響”屬于開放性概念，內涵和外延都不確定，這就導致“不良影響”與“自由表達”之間的分界點模糊和難以確定。實踐中，不乏看到“不良影響”地盤吞噬商標自由表達合理空間的例子。如“Going Down”商標注冊申請被駁回，原因是該英文讀音與中文“夠淫蕩”接近，作為商標使用在指定商品上易產生不良影響，不得作為商標使用。
不同于美國禁止注冊的情形，類似的標志在我國屬于禁止作為商標使用的絕對情形。在我國現行商標法框架下，一旦某一標志被認定為具有“不良影響”，任一主體均不可將其作為商標注冊和使用。因此，在我國“不良影響”的認定更需謹慎，不宜擴張“不良影響”范圍而不當限縮商標權人表達的空間。
在（2018）京行終231號“熟女”商標案中，我們欣喜地看到二審法院將“自由表達”的字眼明確寫進裁判文書中，并對“不良影響”與“自由表達”的邊界確定提出了新的判案思路。二審法院認為，關于涉案商標標志或者其構成要素含義的理解，應當以我國公眾一般認知為基準，避免根據場合、語境等外部因素，或者通過演繹、聯想等方式，將非一般含義負載于涉案商標標志或者其構成要素之上，進而不當限制屬于商業經營中自由表達的創作空間，亦不利于我國社會主義道德文化的積極、正向指引。同時，若對商標標志或者其構成要素的本身的含義并非基于生活常識而形成的普遍性認知時，應當由主張含有“不良影響”含義的當事人予以舉證證明或者充分說明。該案二審判決通過嚴格界定“不良影響”認定方法和保護范圍，實現了對商標表達功能的認可和尊重。
